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  • 中国商标法律制度及最新进展
    • 作者:国家知识产权局条法司 吕志华 点击数:459 发布时间:2020/3/20
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    商标是知识产权的重要组成部分,在21世纪进入知识经济时代的今天,知识产权、商标权成为我们推动经济发展的重要抓手,随着科技创新、科教兴国战略的深入实施,商标作为专利成果转化的重要连接点广受关注。《商标法》是中国知识产权法律制度的重要组成部分,也是新中国知识产权领域颁布实施的第一部法律。纵观整个知识产权领域的立法进程,《商标法》是1982颁布、1983年3月1日实施的,经过了1993年、2001年、2014年、2019年四次修正。《专利法》是1984年颁布、1985年4月1日实施的,经过了三次修正,目前第四次修改正在全国人大常委会审议过程中。《著作权法》是1990年颁布、1991年实施的。《商标法》《专利法》《著作权法》构成了中国知识产权法律制度的重要组成部分,也号称“三大支柱”。现在知识产权的保护范围比过去要拓宽很多,对于公众创造、创作的智力成果,通过各种形式给予了知识产权保护,包括商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等等,厂商字号、不正当竞争也都和知识产权保护有关。今后,非物质文化遗产保护中的相关问题也有望纳入知识产权保护,当然这具有一定难度,还在研究过程中。本文分为两个部分,一是商标法律制度的特点,主要介绍一些基本的、常识性的内容;二是围绕《商标法》的四次修订,介绍整个商标法律制度演变的进程。

    一、中国商标法律制度的基本特点

    首先为大家介绍商标法律制度的基本内容,以此为基础,才能对《商标法》四次修订中弥补、完善、扩充性质的内容有更加形象的把握。从《商标法》1982年颁布、1983年实施以来,我国设立的商标法律制度包括以下几个基本内容。

    (一)立法宗旨

    《商标法》的立法宗旨是保护注册商标专用权和保护消费者利益,这是中国特色商标法律制度的主线。《商标法》实施之时,《消费者权益保护法》还没有颁布实施,《商标法》承担着保护消费者合法权益的重要使命,在现行商标法律制度中,保护消费者权益这一宗旨仍有一定的体现。

    (二)权利取得的原则

    世界各国商标法规定的商标权取得方式主要有两种:因使用取得权利和因注册取得权利。中国商标法律制度有自己的特色:注册产生商标权利是基本主线,在“申请在先”“注册在先”的基础上“兼顾使用”,对已经在先使用的有一定影响的商标,给予一定的保护。随着我们对商标权益保护的力度不断加大,我们对抢注他人商标、仿冒他人商标的行为也给予了一定的法律禁止,即“禁止抢注”。因此我国的权利取得原则可以概括为“申请在先、注册在先、兼顾使用、禁止抢注”。

    (三)保护途径

    中国商标法律制度在保护途径上有别于其他国家的一个非常重要的特点是行政与司法并行。行政机关不只管注册,即授予权利,也在行政管理中通过监管注册商标权行使和未注册商标使用行为对商标专用权给予保护。在保护商标权益的体制上,司法和行政是并行的,当事人可以通过向行政机关投诉来寻求保护,也可以向人民法院起诉,通过司法程序来保护自己的商标权益。据我了解,通过司法和行政双轨保护的中国模式特点鲜明,世界知识产权组织一直向各国特别是发展中国家推荐,希望他们可以像中国一样,发挥国家管理、行政管理的优势。

    (四)确权机构

    在商标确权方面,我们有行政和司法两个程序,先由行政确权,不服行政机关决定的再由司法机关确权。值得提到的是,商标行政确权接受司法监督是2001年《商标法》修改后实施的,原商标评审委员会行政终局裁定改为可以向人民法院起诉,由人民法院判决最终权利归属,采取司法两审终审制。原商标评审委员会所在地的人民法院进行一审,不服一审再由北京市高级人民法院二审。

    (五)维权机构

    在维护商标专用权方面,行政保护按照《商标法》的规定进行。虽然目前法律中机构名称还没有修改,但2018年机构改革后,各级工商行政部门已经更名为市场监督管理局,所以延伸过来,原县级以上工商行政管理部门应该是现在的县级以上市场监督管理部门,他们接受商标注册人和消费者的投诉,也在行政监管过程中主动发现商标侵权行为线索,行使行政管理的权力。另外在司法方面,人民法院在保护商标专用权的过程中充当了很重要的角色,处理了大量商标权益纷争。

    (六)法律渊源

    商标法律、法规、规章、规范性文件、审理商标行政诉讼和民事权益纷争案件的司法解释等等,构成中国商标法律渊源的主要内容。

    (七)《商标法》基本规定

    中国商标法律制度中有几项基本规定,几经修订,要义都是不变的。

    1.注册商标专用权受法律保护

    注册商标专用权受法律保护,言外之意,未注册不受保护,因此想要获得商标权益保护,应当先申请商标注册。商标专用权保护范围是以核准注册的商标、核定使用的商品或服务为限的。相同或者近似商标在相同或者类似商品或服务上是不允许两个不同的申请人注册的。“类似商品”是一个在商标确权、商标权保护过程中非常专业的词汇,我曾经随机进行过询问,很多企业认为,注册一个商标以后好多产品就可以受到保护了,实际上不然。我们在相同、类似商品或服务上注册了商标,可以获得商标权保护,他人在不相同、不类似商品或服务上,也可以注册相同的商标,这一点是商标法律制度的基本规定,全世界都是这样的做法。所以,并不是注册一个商标在所有商品上都可以排斥他人使用、享有权利。比如一个食品厂在食品上注册了某一商标,在服装上就没有该商标权利,别人就可以在服装上注册,分别享有商标权;比如面包上注册了“长城”商标,别人也可以在服装上注册“长城”商标,互不侵权。所以类似商品关系在确定权利的过程中非常重要,如果想全方位保护自己的商标使其不受侵犯,就应该在你有可能使用的商品上尽可能多的将商标分别注册,而不是注册一件就“一劳永逸”。

    2.驰名商标的保护

    我国是巴黎公约成员国,在国际上承担保护驰名商标的法律义务。驰名商标是可以跨类别保护的,但扩大类别也不是无限制扩大。一般来说,驰名商标跨类别保护是扩大在相关联类别上,比如与食品相关联的类别,包括原材料如米、面,成品如面包、包子,饮料等等,甚至可以扩大到餐饮服务。如果在餐饮服务上注册了商标又达到了驰名程度,可以扩大保护到食品上。另外,对没有注册的驰名商标,我们只在相同类似商品上予以保护,而不跨类别,这是我们保护驰名商标的一个最基本的原则。当然,随着时代的变化,我们对关联商品和行业的判断也在变化,比如餐饮服务和面包有关联,也可能和桌子椅子有关联,要考虑商标在具体使用的商品上是不是容易导致商品来源的误认去判断相关联性,这体现了商品关系判断的复杂性和发展性。

    3.注册商标应当以使用为目的

    注册商标应当以使用为目的,这是《商标法》立法的基本宗旨。商标之所以可以获得利益,是源于它的使用,没有使用的商标不会天然具有价值。所以使用是获得权利的最基本要求。原来《商标法》第四条只强调当事人有意愿在自己加工、拣选、制造、销售等环节享有专用权的,可以申请注册。2019年法律最新修订进一步明确,不以使用为目的的恶意注册是被禁止的,从而再次强调了以使用为目的的立法宗旨。但同时我国法律规定注册产生权利,允许申请注册商标时不使用。法律还有一个规定,连续三年不使用的注册商标,任何人可以通过连续三年不使用撤销制度向商标注册部门申请撤销注册商标。所以,长时间不使用的商标依据法律规定可予以撤销。另外,注册商标在1979年以前是没有期限限制的,无限期有效。1979年后进行了注册商标的清理,并且随着1983年《商标法》的颁布实施,商标权期限确定为十年,每满十年,注册人可以申请续展,每次续展可以延长十年,续展无次数限制。知识产权是对智力创作成果的保护,先进的知识、先进的技术不允许权利人永远的霸占。我们的发明专利期限为20年,我们的著作权在作者有生之年予以保护,作者死后50年进入公共领域,成为全社会可以共享的智慧成果。这些都是有期限限制的,但商标权有别于专利权、著作权,注册人可以通过连续续展永远享有权利。

    4.法律规定必须使用注册商标才可销售的商品,应当使用注册商标

    《商标法》规定,国家规定必须使用注册商标才可销售的商品,应当使用注册商标。《商标法》并未明确某一个具体商品,而是通过其他法律规定来进行明确的。原来药品,主要是人用药,以及烟草制品主要是卷烟、雪茄,不包括烟草,是国家规定必须使用注册商标才能够上市销售的商品,这一点在《烟草专卖法》和《药品管理法》中都分别进行了非常明确的规定。随着《药品管理法》的修订,药品已经不是强制使用注册商标的商品了。但是医药行业管理部门为了强调和实现药品追溯,有时候是要求你要使用注册商标的。而烟草行业带有计划经济色彩,是专控专卖。每个地区都有烟草企业,所以在我们进行行业管理的时候是要求必须注册的。据我了解,烟草专卖局对香烟使用注册商标的管理非常严格,每年烟厂有生产几箱的具体指标,以及最多拥有几件注册商标的管理规定。每发明或者是生产、研制一种新烟,每注册一个新的商标,就要同时注销一个原来的商标。我们国家规定必须使用注册商标的商品,目前只有烟草制品,卷烟的那个烟叶不在范围之内。

    5.纠纷解决途径

    《商标法》明确规定了解决商标侵权纠纷的途径。商标权利人可以向县级以上市场监督管理部门投诉,市场监管部门也可以通过自己的日常巡查,发现侵权线索进行处理。另外,权利人也可以向侵权人所在地或者侵权行为发生地的人民法院去起诉。据我了解,经销商所在地法院也可以成为商标侵权诉讼的受理法院。但是法律对经销商有一个例外规定,即如果他不知道销售的是侵权产品,且能够说出合法的供货渠道时,免于处罚。所以如果起诉经销商的话,最好是连带侵权人,他知道他卖的是侵权产品,这才能够构成起诉的条件。

    二、中国《商标法》的前三次修正

    《商标法》经过三次修正,每次修正都对1983年实施的《商标法》进行了非常重要的完善,特别是在扩大商标保护范围、增强商标权保护力度、简化商标注册程序等方面做了修正。

    (一)第一次修正:1993年2月

    1.将保护范围从商品商标扩大到服务商标

    1993年《商标法》修正有一个非常重要的内容,就是增加了对服务商标的保护。以前授予商标专用权,只给商品商标,服务领域的商标是没有商标专用权的。“商品”,顾名思义,是指电视、桌子、饮料、服装等有具体形态的商品。随着第三产业的发展,服务业开始成为经济生产总量中非常重要的增长点。特别是经济发达地区,第三产业在国民经济总产值中占的比重往往都超过三分之一,甚至高于二分之一。服务产业消耗的资源比较少,能够更多的改善人们生产生活的条件,让人们生活更为舒适。所以,随着服务行业的发展壮大和逐渐步入正轨,我们也适时将服务商标纳入了可授权范围,比如律师事务所、汽车加油站等等。

    值得提到的是,百货零售行业到目前为止,还没有纳入我们保护服务商标专用权的范畴。所以现在人们看到的家乐福、沃尔玛公司等,实际上都没有在百货零售这个服务类别上享有商标专用权。日本对百货零售服务商标的注册是开放的,但必须要明确你是卖什么百货的,比如卖衣服的在服装销售领域获有专用权,卖鞋的在鞋子销售领域获有专用权。中国迟迟没有放开百货零售服务商标的注册是因为当时进行了一个非常重要的调查研究,中国还有很多地区处于落后的状态,在乡镇、村镇,有很多规模很小的供销社、零售部、小卖部。这些零售部、小卖部都是卖百货的,和现代百货零售概念有非常大的差别,从针头线脑到食品到服装到生产资料到种子都有可能在一个小店儿销售,所以我们发现百货零售服务商标的注册不能放开,一旦放开商标注册申请量就不是现在每年七八百万件了。如果商业发展到一定程度,我们的百货零售服务能够有自己的区别性、差异性,可以考虑放开。曾经设想百货零售服务是不是可以先放开某些行业,比如电器行业,像大中电器、国美电器,他们是以卖电器为主的百货服务,通过多年实践,是有这个可能性的。

    2.增加县级以上行政区划的地名和公众知晓的外国地名不得作为商标注册的规定

    1993年改法之前,地名可以注册。改法后禁止县级以上行政区划和公众知晓的外国地名做商标注册,但法律明确规定,已经注册的商标继续有效。如青岛啤酒、北京电视等,商标权利人可以通过续展继续享有权利。因为我们发现地名商标可以许可别人使用,当许可一个小企业使用的时候,它的产地如果标注一个经济非常发达的地区名称,会引起消费者误认。比如当时很多被许可人接受上海注册人的许可,最后生产产地标注上海。从消费者角度出发,看到产地是上海,会觉得产品质量还是不错的。地名在一定意义上代表着、暗示着产品品质,所以法律规定县级以上行政区划地名不得再注册商标。

    “公众知晓外国地名”比较复杂,当时改革开放还没有太深入,国人对外国地名没有什么概念,很少有人抢注外国地名,所以法律只规定公众知晓的予以禁止。到现在,公众知晓的地名已经扩大到很大范围了,比如说这个地方发生过重大事件,或者有一个知名篮球俱乐部等等,如果审查员通过查询发现球迷都知道这个地方,就会认为属于公众知晓的外国地名,不能注册。所以具体执行标准还会随着我们对地名的知晓程度的变化而发生变化。

    另外有些地名虽然是县级以上的行政区划,但具有第二含义,是可以注册的。比如凤凰县,“凤凰”是传说中的动物,安宁县的“安宁”,大家都认为是表达对内心平静或者环境良好的追求,这些都被认为是具有第二含义。

    3.增加不正当注册商标撤销规定

    1993年《商标法》修改增加了可以撤销不当注册商标的规定,完善了原来1983年《商标法》的不足。值得一提的是“毒药”商标的撤销,毒药商标在中国注册的非常早,当时没有撤销程序,所以没有撤销。1993年《商标法》修改加入撤销程序以后,这个商标被撤销了。因为大家都认为毒药是有毒有害的东西,不能用在任何商品和服务上。但是毒药香水的绿瓶子还是挺有名的,它可能在进驻中国市场的时候需要有一个比较好的翻译。在中国翻译成毒药是不妥当的。这个案例说明当注册商标有社会不良影响的时候,或者是后期的发展产生了新的社会不良影响时,是可以提请撤销的。

    4.增加商标使用许可管理规定

    商标可以通过许可他人使用来扩大自己的经营范围。所以,许可他人使用商标在一定意义上也是促进经济发展的一个重要手段,很多没有自己品牌的企业,是靠别人许可使用商标来进行生产的。许可人和被许可人可以签订商标使用许可合同,原来法律没有规定被许可人要标注自己的厂名、厂址,所以被许可人往往都用许可人的信息。比如说接受上海企业的许可,会用上海企业的厂名、厂址。因为这样会导致消费者误认产品来源,所以这次法律修改增加了标明被许可人真实厂名、厂址的规定,而且要求要保证产品质量。

    5.增加商标侵权行为类型

    1993年《商标法》修改增加了商标侵权行为的类型,原来对销售侵权商品不进行管理,因为销售商不对他销售的产品进行任何的再加工、再拣选、再使用,只是销售而已。因此流通环节侵犯他人商标权的情况非常多,于是特意加强了对流通环节的规制。1993年《商标法》曾明确规定,销售明知是假冒注册商标商品的,销售商应该承担商标侵权责任。因为销售商不认为自己是明知,也往往能举证根本就不知道侵权,所以在实际操作过程中,这个并没有成为对销售商一个特别好的、特别明显见效的管理措施,所以后来就取消了销售假冒商标中关于“明知”的规定。但仍然对经销商保留了一个“说明合法来源”免责的例外,因为大千世界产品千万种,销售商不可能对自己销售的每一种产品都知根知底,让他去判断侵权或不侵权的事情是非常困难的。所以我们在规制销售商的过程中,一方面坚决地对明知、应知,或者可以推定可能知道侵权而销售的行为进行严厉打击;另一方面对销售近似、侵权商标商品的,还是以引导教育为主,这是在流通领域管理过程中的实践做法。

    (二)第二次修正:2001年10月

    第二次修改《商标法》是在2001年,我国为了加入世界贸易组织,对照《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)必须对一些规定予以完善。

    1.增加自然人可以申请注册商标的规定

    国际上对商标申请注册主体都没有明确限制,只要是能够独立承担民事责任的主体都可以申请商标注册。而我国的规定是要求申请主体必须是生产企业,并且要有自己的产品和服务。对个体工商户,要求有个体工商户营业执照。对于自然人申请商标注册,当时立法的初衷是只要能够独立承担民事责任就可以,因为他可以作为许可人,而不一定真正生产,所以立法时将申请主体扩大到了自然人。但是在实际操作的过程中,发现很多自然人注册商标,并没有真实的使用意图,所以现在对自然人申请商标注册又回归到要求他有能力进行产品的生产或者提供服务。那些有能力有意愿或者预期有可能生产产品的自然人,比如说一项新技术获得了专利,发明人肯定会寻求企业去把专利成果转化,不一定非要自己给它转化成产品,或者农民在没有个体工商业营业执照的情况下,可以由他所在的村集体、村委会开具一个他有多少亩地,他种多少菜的证明,也可以申请商标注册。所以使用意愿是参照他有没有可能提供产品和服务来综合考量的。

    2.增加立体商标和颜色组合商标的规定

    2001年《商标法》修改增加了立体商标和颜色组合商标。立体商标方面,本质上应该是立体形状以示区别的商标可以获得注册。如这两个立体商标,一个是牧羊的小孩坐在牛背上吹笛子;另一个Heineken啤酒桶商标,体现了现在欧盟对立体商标审理的标准,普通立体性状加带有区别意义的文字是可以作为立体商标注册的。我个人认为,Heineken啤酒桶商标保护的仍然是文字,立体商标应该是产品的立体形状起商标区别作用的才予以注册,而不是普通的外包装加一个文字就给予注册,很高兴法院同意我的观点。比如说百岁山的矿泉水瓶子,到商场去看一下,每家企业的矿泉水瓶子形状都不一样。那么这个瓶形的不同,久而久之就可以起到立体商标的区别作用。此时即便没有“百岁山”字样,可能一看这种瓶子就知道是百岁山商标商品。这才是立体商标,是通过产品的立体形状进行区别,不是瓶子加一个百岁山文字才能让消费者知道这是百岁山的产品。

    颜色组合商标,顾名思义,就是两种以上颜色组合而成的商标。我国到现在为止都没有给予单一颜色商标注册。颜色组合商标如Burberry这个商标,其实它不完全算是颜色组合商标,已经有了一定的图案。已注册的如商标用在猫食上,它注册的是藕荷色,当然也有文字做为区别。据我了解,世界各国对单一颜色商标的可注册性基本都是持怀疑态度,只有申请人举证证明单一颜色具有了商标的识别性,才会给予注册。比如欧盟BP石油商标的绿色商标,法国电信运营商Orange的橘黄色商标,这是两个比较有名的获得注册的单一颜色商标。所以单一颜色应该是看这个颜色就能知道相关产品是哪家企业的,才具有商标的区别作用。我们目前不接受单一颜色商标注册,只接受颜色组合商标。需要注意的是,颜色组合商标并不是指商标附着了两种以上的颜色,比如麦当劳的标志是黄色还有一外框,那是彩色商标,不是颜色组合商标。

    3.增加集体商标、证明商标规定,将地理标志纳入商标保护体系

    2001年《商标法》修改,将地理标志纳入《商标法》保护范围,这也是我国加入世界贸易组织的承诺。地理标志的法律制度是非常复杂的,外交部新闻发言人耿爽同志在近期的新闻发布会上也说到地理标志是一个专业性、技术性很强的问题,本文不展开讨论。

    4.明确保护驰名商标

    2001年《商标法》修改将驰名商标保护纳入《商标法》的保护范畴,在第十三条,十四条对驰名商标的保护方式以及如何判断驰名商标有明确具体的规定。同时,对驰名商标保护也加以限制,例如已注册的驰名商标保护范围可以扩大到不相同或不相类似的产品,但未注册的驰名商标仅能在自己相同、相类似的产品上予以保护,这些都是法律明确规定的。

    5.将商标确权纳入司法审查:人民法院二审终审

    在2001年之前,商标评审委员会是确定商标权利归属的终审裁定机关。商标评审委员会对一个商标是否予以注册所作出的裁定,是终局裁定,当事人不能向人民法院寻求救济。因为TRIPS协定要求行政机关要接受司法监督,我国入世也承诺我们的任何行政行为都可以寻求司法救济。因此2001年《商标法》修改增加了申请人不服商标评审委员会的裁定可以向评审委员会所在地人民法院起诉的规定。

    6.增加商标财产保全和证据保全规定

    为了保证相关商标权益纷争在诉讼过程中能够很好的留取证据,保护原告的合法权益,2001年《商标法》修改增加了财产保全和证据保全的相关规定。同时,商标侵权行为查处力度和处罚力度都在不断的增强,增加了销售侵权商品构成侵权的规定,并且把“明知”的要件去掉了。因为我们商标执法过程中很难获得销售人“明知”的证据。

    7.增加行政机关查处商标侵权行为的手段

    由于郑成思教授的极力坚持,反向假冒也作为商标侵权的一种形式被纳入到《商标法》相关规定中。反向假冒是指带有商标注册人自己商标的产品在进入商品流通领域流通时,被他人用其他商标把注册人的商标覆盖了,没有允许注册人的商标商品进入流通领域。这种情况下,受害人应该有主张侵权的权利。实践中非常典型的案子是枫叶商标案,该案中生产服装的枫叶服装厂把产品卖给销售商以后,销售商把枫叶商标给去掉了,挂上了自己的商标。这就构成了反向假冒的一种非常典型的形式。大家现在可以看到,很多的卖场有自己的定制产品。比如说家乐福超市自己定制的酸奶,面包等等,如果供货商同意不标明自己的商标,仅标明家乐福的商标,那就不构成反向假冒,如果没有取得同意,依据法律明确规定,是侵犯商标专用权的。这个规定对于一些创业企业、正在孵化的企业是非常好的,有志于创自己品牌的人,可以积极地通过供货,让人家用带有自己商标的产品。这样有朝一日,才能以自己的产品品牌面向消费者,否则永远是定牌产品的供应者。

    (三)第三次修正:2013年8月

    2013年《商标法》第三次修正主要强化了两方面,一是在程序上更方便当事人,规定更清晰;二是加大侵犯商标专用权的打击力度,更好地发挥商标规范市场经济秩序的作用。

    1.增加诚实信用原则条款

    第三次修法在总则中明确增加了诚实信用原则条款,即第七条。诚实信用原则是民法的一个最基本的原则。商标权是一种民事权利,遵循民法总则的基本原则是《商标法》应有之义。原来一直认为可以不加,因为我们整个《商标法》从头到尾都体现了诚实信用原则。但在注册和保护商标权益过程中,发现现有的商标法律条文对有些行为无法规制,有些情况缺乏明确的禁止性规定,所以社会各界就特别期望《商标法》能有一个兜底条款。于是第三次修法在总则部分加入了诚实信用原则。立法部门和司法部门均认为诚实信用条款不能作为驳回条款直接适用,因此商标行政部门在确权和保护权利的时候,大多是将该条款和其他条款组合使用的。比如针对现在大规模的不以使用为目的的商标抢注行为,在2019年4月23日《商标法》修改之前,是以违反诚实信用原则结合其他具体条款予以驳回的。

    2.增加声音商标注册规定

    第三次修法扩大了商标权保护客体,增加了声音商标。声音商标,实际上是要求声音能够通过使用产生区别特征。声音商标和立体商标有异曲同工之处,如果不用就根本不具备区分产品来源的作用。所以我们核准注册的声音商标,往往都是正在使用着的声音,只有使用了一段时间并产生了区分产品和服务特征的声音才能注册为商标。国内第一件声音商标是中央人民广播电台注册的,那段音乐从50年代开始使用至今,所以大家一听这个音乐就知道是中央人民广播电台。此外,还包括新闻联播的音乐,妇孺皆知,以及少儿广播节目“小喇叭开始广播啦”等等。

    在审查标准的把握上,并不是所有发出声音的都可以注册为声音商标,一定要有使用证据,而且这个使用证据,要跟具体的商品和服务结合起来。恒源祥曾经提出一个声音商标申请,它提供床上用品,床上用品有一个外包装,包装里放着毯子,包装上有一个搭扣,把搭扣一掰起来就会发出“羊羊羊”的声音,所以恒源祥想把“羊羊羊”注册为声音商标。可当时我们去商店看,产品并没有这个声音,“羊羊羊”是广告词,大街小巷只要看恒源祥的广告都是“羊羊羊”,我们审查例会上讨论后认为它这个搭扣上的“羊羊羊”声音没有真正的发挥声音商标区别商品来源的作用,只是把原来的文字商标念了一遍。包括李连贵熏肉大饼,将李连贵熏肉大饼文字商标念一遍并不能成为声音商标。还有一家日本企业申请水滴“嗒嗒”“滴答”的声音,但并不知道它使用在什么商品上,水龙头漏了也是“滴答”的声音,怎么判断用在什么商品上呢?所以我们刚放开声音商标注册的时候,短期便收到了五六百件申请,比其他国家几年的申请量都多。后来发现很多申请人都没有正确理解我们声音商标的标准,并不是把文字念出来就是声音商标了,把歌唱出来就是声音商标了,声音商标还要有一定的标识性。所以我经常举例,米高梅影业公司放电影之前的狮子吼,我们熟知的“小喇叭开始广播了答滴答答滴答答答答滴答”,是比较典型的声音商标。声音商标的标准要从严掌握,一定要注意,不是什么东西出声音了就可以做声音商标使用了。

    最近法院把手机铃声也纳入商标权保护范畴,松下、早期的诺基亚,包括微软系统的开机声音、QQ的提示音等等,不同的手机、不同的信息、不同的功能,所用的声音是不一样的。当这个不一样的声音,大家一听到就知道是哪部手机的时候,这个声音就起到了商标区别商品来源的作用,就可以获得注册,这是我们保护声音商标的一个最基本的条件。在审查的时候,审查员往往会发出审查意见书,让申请人提供该声音具有区别商品来源作用的证据,如果证据能够证明该声音已经使用多年,能够区分商品服务来源的作用,就可以进行声音商标注册。

    3.将商标注册申请由“一标一类”改为“一标多类”

    原来商标注册一份申请只能申请一件商标,指定一个类别。为了便于当事人申请,改为一份申请可涉及多个类别,即由“一标一类”变成“一标多类”。有一个误区,我想给大家澄清一下,我们的“一标多类”,在申请注册时和后续使用时有微妙的差异。首先“一标多类”每多增加一个类别,就需要多交相应的申请费,费用并不减免。此外,一标多类只给一个申请号,不管包括几个类别,也只能共用一个申请号。所以许可别人使用相关商标的时候,一个注册号下要明确是许可使用哪个类别什么商品,避免误导消费者。

    需要注意的是,依据现在的法律规定,只有新申请商标可以分割,后续的变更,续展,转让都没有分割制度,所以一标多类使用起来是很麻烦的。当你的新申请涉及三个类别,两个类别有在先权利挡着,另一个没有在先权利障碍的类别可以询问申请人是否同意分割,如果同意,前面两个类别将被驳回,之后申请人可以请求驳回复审,后一类别可以进行初步审定公告,及时拿到商标注册证。需要注意的是,分割的那一类是有新编号的,与之后进行注册的编号就不同了。当编号不一样的时候,想举证和之前已编号的申请是一起提交的,会有一点困难。  

    国外的一标多类制度,已经实行了很多年,欧盟一般一份申请平均指定三个类别,一份申请包含三个类别的可以减免,美国还达不到三个,而我国申请人经常一份申请中指定很多类别,甚至指定了四十五个类别。在实际使用的时候,不要认为一标多类是一个非常便利的手段,而是要看真实的使用情况,建议申请的时候不要指定过多类别,指定包括真实使用以及准备使用的相关联类别即可,否则容易给后续使用带来一定的麻烦。

    4.明确商标电子申请的法律效力

    数据电文(即网上申请)也在本次改法中进行了规定。原来《商标法》中没有特别明确的规定。1993年开始进行商标网上申请的程序设计,2000年以后推广。商标网上申请是按照商标局规定的格式去申报的,并没有那么便利,因为我们要保证数据库的安全。如果通过网上系统申请商标,要向商标局申请电子钥匙,也就是密钥,通过密钥,才能进入商标局数据库递交申请。随着电子系统的不断升级,已有将近20类事项可以通过网络进行办理了,而且网上申请在费用上给予九折优惠。按照《商标法》规定,注册商标的变更要向商标局提交申请,商标局予以核准的,申请人需缴纳变更费。现在为了降费减税,网上申请商标变更免费,这对于当事人来说更是一种便利。

     

     

    5.加强商标专用权保护

    有些情况下,构成商标侵权要求造成市场混淆误认,有些情况却不要求。在判定侵权的时候,2013年《商标法》修改有一个非常重要的变化,就是未经许可,在相同商品上使用相同商标这种侵权行为不要求造成市场混淆误认。后续,相同商品上的近似商标、类似商品上的相同商标、类似商品上的近似商标,这三种情形要求造成市场混淆误认。判断商标的近似、判断商品的类似是一个弹性概念,其判断受各方面的影响,因此“市场混淆误认”成为判定商标侵权的考量因素之一。有人认为,商标侵权,特别是对知名度比较高的商标的侵权行为,当事人恶意模仿的可能性较大,因此不需要达到“市场混淆误认”。但这仅在个案情况下成立。在商标领域,个案性非常突出,同样的情况不一定会得到同样的处理。在判断商标侵权时,是否存在混淆误认,注册人是否使用,在同类案件中结果也可能会不一样。当然,我们追求案件判断标准的一致性,追求尽量保证同类案件同样处理,但是商标的近似判断和商品的类似判断,确实是非常难把握的。我认为应当追求的是具体案件处理上的公平、公正性。

    6.增加驰名商标相关规定

    对于驰名商标,2013年《商标法》有一个特别明确的规定,就是坚持个案审理。在具体的异议、无效宣告案件审理过程中需要对驰名商标进行跨类保护的,可以应当事人请求按相关规定进行保护。当事人应当按照《商标法》的明确规定及认定驰名商标的具体要求进行举证。特别值得注意的是,法律明确规定生产者、经营者不得在商品、服务或包装上标注驰名商标字样,防止商标持有人将它当做一种荣誉去炫耀,造成不适宜的结果。但是我认为,禁止宣传并不意味着不能提及,曾经被认定为驰名商标进行扩大类别的保护是客观事实,只要不是作为宣传出现在自己的产品或服务上就可以了。

    7.优化商标申请注册程序

    (1)取消商标异议复审程序,规制恶意异议

    商标的异议程序在这次2013年《商标法》修改中发生了非常重大的变化。取消了异议复审程序,因异议结果的不同,后续分成了两个不同的主张权利的途径。异议成立的情况下,商标申请人可以向商标评审委员会提起不予注册复审。异议不成立的情况下,商标核准注册,商标局核发商标注册证。异议人的理由没有得到支持,可以继续向商标评审委员会提起无效宣告。

    作出这样的修改是为了解决恶意异议泛滥的问题。当时有些人恶意对初步审定商标提异议,再拿着异议受理通知找被异议人谈判,如果被异议人给钱,就撤回异议申请。这种做法严重影响了被异议商标取得注册证。从目前情况看,恶意异议只占异议的极小部分,而且2018年国务院机构改革后,商标评审委员会并入了商标局,是否保留异议程序行政两审是我们下一步修改《商标法》、简化程序需要进一步研究的问题。《专利法》一开始将异议程序改为异议后置,后来为进一步简化程序,直接取消了异议程序。我们在进行《商标法》全面修订的时候,也考虑了取消商标异议程序的可能性。但考虑再三,我们认为尚不具备取消异议制度的条件。因为专利技术性强,他人想提异议是很困难的,而提起商标异议是非常简单的。此外,商标的异议程序能够起到社会监督和申请人自我纠正的作用,特别是在目前社会诚信体系还有待进一步完善的情况下,抢注商标或抢注公共资源等行为可以通过异议程序及时阻止。所以从法律程序设置来讲,商标异议程序还是有保留必要性的。

    (2)增加审查意见书制度

    《商标法》规定了审查意见书制度。当商标局认为需要就申请商标的设计意图及指定使用的商品进行说明时,商标局会发出审查意见书。审查意见书由商标局主动发起,但并不是每一个商标申请都会发出审查意见书。如果商标局不打算给予商标初步审定的话,一般不会发放审查意见书。因此答复审查意见书是争取权益非常好的方式。如果接到了审查意见书要好好地把握,把商标局要求说明的情况阐述清楚,内容填写完备,以便审查意见书递交后能说服审查员对申请诉求予以支持。

    (3)规定商标审限及后续救济

    2013年《商标法》修改对商标的注册审理周期进行了限定,规定商标审理有9到12个月、最长可延至18个月的审限规定。因此,审查员在审查时,往往不等后期权利救济结果就快速做出决定,导致了一些不稳定的权利状态。举例来说,现在为了便利当事人,提质增效,商标新注册申请审查时限已经压缩到五个半月,远远低于法定审限,驳回和驳回复审决定都作出的很快。审查员引证了一个在先权利,申请人的权利要求与该在先权利产生冲突,审查员就会驳回商标注册申请。如果该引证商标已经被他人以连续三年不使用为由提出了撤销,在驳回复审中仍不等待引证商标撤销结果,会继续驳回。如果此时引证商标被撤销了,之前的驳回和驳回复审理由都不成立了,申请人可以去法院起诉,法院将这种情况叫做情势变更。法院审理时发现引证商标权利障碍已不存在,就会判决撤销原决定返回商标局重审。

    值得一提的是,只有中国《商标法》对审查时限有明确规定,其他各国国内商标法都没有。马德里协定和协定议定书有12个月和18个月的审理时限规定。

    (4)区分撤销与无效宣告程序

    原来《商标法》对商标的撤销采取广义理解,没有单独规定注册商标的无效,当事人不使用要撤销,使用不当要撤销,因商标丧失了区别意义成为公知领域的东西也是撤销。2013年《商标法》修改区分了商标的撤销和无效程序。因行政行为进行管理的,以及连续三年不使用的以撤销程序为主,其他大多采用注册商标的无效宣告程序。

    三、2019年4月《商标法》第四次修正

    为使《外商投资法》有效实施,适应深化“放管服”改革、优化营商环境要求, 2019年4月23日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了修改《中华人民共和国商标法》的决定,围绕规制恶意申请、囤积注册等行为和加大对侵犯商标专用权行为惩罚力度两个方面对《商标法》进行了个别条款的修改。修改条款自2019年11月1日起施行。

    (一)不以使用为目的的恶意商标注册申请

    4月23日《商标法》特别修正共涉及6条。对不以使用为目的的恶意申请,在第四条进行了明确的规定。值得注意的是,“不以使用为目的”和“恶意”是两个并列的条件。在没有防御商标注册体系的情况下,要求同时具备这两个条件,因此防御性注册行为不属于本次修正予以打击的范围。但实际上这些防御性注册行为同样造成注册量无谓扩大,浪费行政资源,加重企业负担。我想,随着对高知名度商标在非类似商品上的保护趋于完善,商标权利人就不再需要注册自己不用的类别,承担额外的防御注册的负担了。随着我们加强商标的保护力度,突出商标不使用就不保护的法律后果,防御性的注册还是越少越好。目前,商标局正在围绕第四条的判断制订更为具体的审查规程。

    (二)进一步加强商标专用权保护

    这次特别修正还针对商标专用权保护赋予了法院一定的自由裁量权。法院在诉讼过程中,可以责令销毁假冒注册商标的商品以及主要用于制造假冒注册商标商品的材料和工具,并且要求假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。市场监管部门承接了原工商部门的执法职能,在行政执法过程中,对侵犯他人注册商标的商品可以没收和销毁。对没收销毁的侵权物品,有利用价值的也是在去除标识以后用于公益事业,比如说扶贫、养老等。去除不了的则进行销毁,包括焚烧、填埋等,但肯定不会再进入流通领域。像力士洗衣皂可以进行回炉,肥皂融化重新加工后没有商标的肥皂是可以再利用的。

    同时,本次《商标法》修改加大商标侵权行为处罚力度,提高违法成本,将恶意侵犯商标专用权的侵权赔偿数额计算倍数由一倍以上三倍以下提高到一倍以上五倍以下,并将法定赔偿数额上限从三百万元提高到五百万元。

    对侵权赔偿问题,我想再说明一下。工商部门原来有两个职能,一个是行使行政处罚权,另一个是行使责令赔偿权,工商局可以做出两个处理决定。后来发现责令赔偿是直接就当事人的民事权利在行使行政职能,当双方当事人就赔偿数额达不成一致的时候,工商局就无能为力。因此在之前修改《商标法》的时候,把责令侵权人赔偿被侵权人损失改成了可以应请求就赔偿进行调解,调解不成当事人去法院起诉。这样一来,如果追究侵权人的行政责任可以向行政机关请求,希望获得民事赔偿则最好向人民法院起诉。在救济效果上,行政执法和司法审判稍有不同。比较来讲,行政机关处理速度快,投诉不收费,举证上的要求也相对较少。而权利人向人民法院起诉,虽然有诉讼费,胜诉方可以要求对方承担诉讼费,但是需要提供明确的证据。两种救济方式追求的效果不太一样,但各自都发挥着应有的作用。据我了解,这几年由于机构改革及其他原因,每年行政处理商标侵权纠纷的案件在三万件左右,而五年前是每年五万件左右,县级以上人民法院处理的侵权案件也不是很多。如何更好的维护权利,要由权利人根据现行法律的规定以及所追求的目的,自己去选择。若以快速制止侵权为主,行政会更便利一点;若以要求更高的民事赔偿为主,人民法院更有利一些。

    四、商标代理机构的监督和管理

    下面我想讲讲关于商标代理的问题。目前,商标代理公司数量非常多,截止到2019年11月,已备案的代理机构已经有45279家,其中律师事务所9630家。但据了解,真正非常活跃地从事商标代理活动的只有6000家左右。其他的几万家代理机构,有的一年都没有一件商标代理业务。有的代理机构还存在违法代理、恶意申请、与申请人勾结抢注他人商标等扰乱市场秩序的行为。我认为他们可能并不是以代理机构的名义抢注,而是通过开办公司,变相地以公司名义进行注册。因为法律明确规定,商标代理机构只能在其所从事的法律咨询服务类别注册自己的商标,其他类别不允许代理机构注册。而现在注册公司十分便捷,一天就可以拿营业执照,然后就可以用公司的名义去注册商标。因此有些代理机构会以开办的公司名义来变相抢注商标。相对来说,专利代理机构要少很多,仅有2649家。从事专利业务需要通过专利代理人考试,而且专利代理有着严格的技术要求,不是所有的事务所都能递交专利申请。

    下一步我们期望通过规范商标代理行为,对资质好、信誉优良的代理机构进行推荐,对有劣迹的、受过处理的代理机构,则通过我们的信用体系向社会公开,依法进行惩处。

    (一)商标代理机构的沿革

    2013年《商标法》修改对商标代理行为的监管增加了很多实质性规定。商标与专利有一个重要的不同,就是商标注册和管理一直是由行政管理部门行使权力。从商标法律制度建立之初,原工商行政管理部门就是管理商标权的重要部门。1991年之前商标注册是核准制,申请人申请注册商标需要通过其所在地县级工商局向省级工商局递交注册申请,之后由省级工商局将申请递交商标局,最后由商标局核准注册,因此工商局承担着大量的递交商标注册申请工作任务。此外,引导商标使用人积极注册商标也是工商局的工作。那时候工商局的主要任务有两个,一是引导鼓励注册,二是保护已注册商标的权利。1991年国家开始推行商标代理制度,原来负责核准注册的同志们,转向商标代理所,继续代理申请人申请商标注册。导致有人认为,这些商标代理所挂靠在工商局,既是运动员,又是裁判员是不合适的。因此,改革伊始的管办脱钩—管理者和办理者的职能不能集于一身,逐步将商标代理所由挂靠在工商局转为社会上的法律咨询服务机构。直到1995年,全国范围内至少每个省成立一家商标代理所。原来工商局核转商标注册申请的工作人员完成了身份转换,成为商标代理人。这些商标代理所全部成为了社会法律服务机构。

    2003年随着机构改革的深入,商标代理人资格考试取消。申请人申请商标注册,既可以找商标代理机构,也可以自己直接向商标局递交申请。由于没有资格审查的制约,设立商标代理机构非常简单,只要有三个人、固定的场所及账号,就可以成立事务所向商标局递交申请人的商标注册申请书。曾经出现代理机构虚假递交材料、卷款逃跑的情况,以及假冒其他代理机构名义、游说申请人多注册、收取过高代理费等行为,造成了非常负面的社会影响。因此加强对商标代理行为的监管提到议事日程。在没有商标代理人资质审查的前提下,我们要求所有从事商标代理的机构必须进行企业营业登记,纳入企业信誉监管系统。

    随着商标代理队伍的逐渐壮大,律师事务所也增加了商标代理业务。司法部认为,律师事务所是有专业人才队伍的法律服务机构,他们有进行商标代理业务的能力。因此商标局和司法部进行沟通后,把一部分有意愿开展商标代理业务的律师事务所转成了可以进行商标代理的律所。

    (二)代理行为的监管及面临的问题

    对于商标代理行为,2019年《商标法》修改非常明确的要求代理机构要诚实、真实地为委托人的利益着想,不能非法代理,发现非法代理侵害委托人利益的要进行严厉处罚。在加强监管上我们很希望加强行业组织的影响力,更好的发挥商标协会商标代理人分会等这样的行业自律组织作用,将信誉高、经营状况好且有意愿为代理事业贡献力量的优良事务所聚集在行业自律组织周围,为申请人提供良好的服务。但遗憾的是,据我了解,商标协会商标代理人分会现在仅有五百多家代理机构会员。在这种情况下,加强代理行为监管成为了社会非常关注的问题。

    《商标法》关于代理机构的规定非常严格。但在具体实践中,有一些很难操作的地方。比如证据问题,现在委托商标代理机构进行商标注册申请很便宜,有些商标事务所甚至先免费代理,后期再增加收费。如拿到商标注册证后,向委托人收费,委托人不交费的就扣押注册证,而这种情况下证据收集可能是挺大的难题。所以我们希望行业自律组织能够发挥一定的作用,委托人也能够发挥一定的作用。委托人不举报、不举证的话,监管部门很难发现代理机构的违法行为。

    我认为接下来的工作方向应该重点放在以下几个方面:一是提升商标代理从业人员的职业素质。每年通过商标协会的平台进行培训,或是由商标局、地方市场监管部门开设培训班来介绍商标有关的法律法规、政策等,以便让代理机构了解并遵循。二是信息公开也是我们加强商标代理行为监管的一个渠道。当我们的行政执法行为、事务所商标代理行为等更加公开透明的时候,一些违法行为也会暴露在阳光之下,更容易被发现和处理。商标局正在大力完善政务信息公开制度,通过社会的广泛监督,发现商标代理违法行为,并及时加以处理。三是严格执法。2019年《商标法》修改,加重了对代理行为的处罚,希望通过加强执法监管提升商标代理行业整体服务质量,更有效地保护委托人的利益。

    总结

    商标申请量这几年呈爆发式增长,去年达到了七百多万件,今年预计要突破八百万件。我个人认为,很多注册商标并没有实际使用,应该降低商标申请数量,提升申请质量,和专利提质增效是一个概念,即鼓励高颜值申请,把商标实际使用作为申请的主要目的。

    我期望各位能够呼吁提升知识产权价值。通常当你获取某一权利很不容易的时候,才会更注重保护这项权利。在此呼吁大家一起摇旗呐喊:知识产权很重要,知识产权价值很昂贵,知识产权的获取应该付诸更多的精力和财力。(作者简介: 国家知识产权局条法司副司长)

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