《商标侵权判断标准》理解与适用（五）

2020年6月15日，国家知识产权局制定印发《商标侵权判断标准》（以下简称《标准》）。为深入推进商标执法业务指导工作，进一步做好《标准》的宣传解读，帮助执法人员准确理解条文的含义，及时解答各地在实施过程中的适用问题，国家知识产权局撰写了《〈商标侵权判断标准〉理解与适用》，自即日起在国家知识产权局官方微信上分批次发布。

《商标侵权判断标准》理解与适用

第二十二条

自行改变注册商标或者将多件注册商标组合使用，与他人在同一种商品或者服务上的注册商标相同的，属于商标法第五十七条第一项规定的商标侵权行为。

自行改变注册商标或者将多件注册商标组合使用，与他人在同一种或者类似商品或者服务上的注册商标近似、容易导致混淆的，属于商标法第五十七条第二项规定的商标侵权行为。

本条对自行改变注册商标或者将多件注册商标组合使用构成商标侵权行为的法律适用作出规定。

对注册商标进行轻微改变，且继续标注注册标记或者标明注册商标的，则构成商标法第四十九条第一款规定的自行改变注册商标的违法行为；改变幅度较大，导致改变后的商标易使相关公众认为是一件新商标，且继续标注注册标记或者标明注册商标的，则构成商标法第五十二条规定的冒充注册商标的违法行为。需要强调的是，对注册商标进行改变后使用，无论是否标注注册标记或者标明注册商标，只要使用的商标落入他人注册商标专用权的范围，均属于商标侵权行为，本条明确规制此类行为。

原国家工商行政管理局商标局于1998年4月14日印发《关于多件注册商标组合使用及并列使用问题的意见》，明确“商标注册人可以在核定的商品上同时使用多件注册商标，但应逐一标明注册标记。商标注册人组合使用或并列使用多件注册商标，如果该使用未改变原注册商标的文字、图形或其组合，也不侵犯他人注册商标专用权，则应视为合法的商标使用行为。”根据该意见，多件注册商标组合使用应同时满足三个要件方为合法使用。一是逐一标明注册标记，即在每件注册商标的右上角或者右下角标注注册标记；二是未对任何一件注册商标进行改变；三是不侵犯他人注册商标专用权。需要强调的是，将多件注册商标组合使用，无论是否逐一标明注册标记，亦无论是否对任何一件注册商标进行改变，只要组合使用的商标纳入他人注册商标专用权的范围，均属于商标侵权行为，本条明确规制此类行为。实践中，有的恶意注册人将他人知名商标拆分注册，然后组合使用，例如将“哈药集团”拆分为“哈集”和“药团”，然后上下排列组合在一起使用，该行为即属于本条规定的商标侵权行为。

案例18

自行改变注册商标侵犯“泰山”注册商标专用权案

第126853号“”商标、第715868号 “”商标是泰山酒业集团股份有限公司在第33类白酒商品上的注册商标。涉案当事人张某在第33类白酒等商品上注册第34694841号“”商标。当事人在酒坛、酒瓶上使用“喜缘泰山酒庄”标识，且“泰山”字样较为突出；在经营场所的广告牌、货柜、手提袋等物品上突出使用“泰山”标识。商标执法部门认定当事人的行为构成商标法第五十七条第二项规定的商标侵权行为。

评 析

该案当事人注册有“”商标，但在实际使用中自行改变注册商标，突出使用“泰山”二字，与商标权利人“”“”商标近似，且使用在同一种商品上，容易导致混淆，该行为属于本条规制的行为。

案例19

江西省九江市市场监管局查处侵犯“公牛及图”注册商标专用权案

第7204104号“”商标、第7218670号“”商标是公牛集团股有限公司（以下简称“公牛公司”）在第9类“电开关；插头、插座及其他接触器(电接头)”等商品上的注册商标。上海公牛鸿业贸易有限公司在第9类“电开关；插头、插座及其他接触器(电接头)”等商品上注册第15684397号“”商标，在第9类“电开关；插座、插头和其它连接物(电器连接)”等商品上注册第6249950号“”商标。

2019年8月19日，江西省九江市市场监督管理局根据权利人投诉，对江西忠管五金批发店进行现场检查，发现标注“上海公牛鸿业贸易有限公司”字样、 “”标志的各种型号电开关7900个、插座 183个。经权利人辨认，上述商品并非其生产或授权生产。经查，当事人自2016年8月起，与上海公牛鸿业贸易有限公司保持供销关系，但未建立进销货台账和详细账目，未提供进货合同、发票等能够证明货物来源的进货凭据。九江市市场监管局认为，开关和电插座上标注的“”标识与第7204104号“”、第7218670号“”注册商标构成近似，当事人的行为属于商标法第五十七条第三项规定的侵权行为，且不属于商标法第六十条第二款规定的免责情形，并作出责令立即停止侵权行为、没收侵权产品、罚款5万元的行政处罚，同时将上海公牛鸿业贸易有限公司涉嫌违法线索通报所在地商标执法部门。

评 析

该案是典型的将多件商标组合使用侵犯他人注册商标专用权案件。上海公牛鸿业贸易有限公司虽然未对任何一件组合使用的注册商标进行改变，但因组合后与他人在同一种商品上的注册商标构成了近似，容易导致混淆，仍属于商标侵权行为。本案的查处，有效阻止了商标侵权人以组合使用注册商标的“合法”外衣，行恶意攀附他人商标商誉的违法之实。

第二十三条

在同一种商品或者服务上，将企业名称中的字号突出使用，与他人注册商标相同的，属于商标法第五十七条第一项规定的商标侵权行为。

在同一种或者类似商品或者服务上，将企业名称中的字号突出使用，与他人注册商标近似、容易导致混淆的，属于商标法第五十七条第二项规定的商标侵权行为。

本条规定了突出使用企业名称中的字号侵犯在先注册商标专用权行为的法律适用。

商标是区别不同商品或者服务来源的标志。企业名称是区别不同市场主体的标志，其中企业字号是区别不同企业的主要标志。商标和企业字号冲突问题一直是执法部门面临的难点问题之一。商标专用权和企业名称权均是经法定程序确认的权利，分别受商标法律法规和企业名称登记管理法律法规保护。商标专用权和企业名称权的取得，应当遵循诚实信用原则，不得利用他人商标或企业名称的信誉进行不正当竞争。商标法第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。在行政执法实践中，企业字号主要存在两种使用情形：一是通过改变企业字号的字体、大小、颜色等方式突出使用字号；二是企业字号与企业名称中的其他文字的字体、颜色、书写方式等保持一致。第一种情形已构成商标法意义上的商标的使用，如果与他人在同一种商品或者服务上使用的注册商标相同，或者与他人在同一种或者类似商品或者服务上使用的注册商标近似、容易导致混淆的，本条明确应当依照商标法第五十七条第一项或者第二项的规定查处。针对第二种情形，应根据具体案情认定是否属于不正当竞争行为。

案例20

湖南省郴州市苏仙区市场监管局查处侵犯 “东来顺”注册商标专用权案

第 1007534 号“”商标是北京东来顺集团有限责任公司在第 42 类“提供饮食供应”服务上的注册商标。

2019 年4月，湖南省郴州市苏仙区市场监管局根据举报对郴州市永根东来顺酒楼进行检查。经查，该酒楼于2007年 8月注册成立，2014年5月，当事人重新装修店面，自行设计并委托他人制作了“” 图文组合标识，在日常使用的餐牌、餐巾盒及名称为“永根餐饮连锁”的微信公众号等商业活动中使用。2016 年5月26 日，当事人以“东来顺”为店招入驻美团平台。苏仙区市场监管局认为，当事人未经许可，擅自在其招牌、日常经营和对外宣传中使用与“”注册商标近似的商标，属于商标法第五十七条第二项规定的商标侵权行为。鉴于当事人主动更换招牌并注销原营业执照后重新注册新公司，苏仙区市场监管局对当事人从轻处罚，作出责令立即停止侵权行为、销毁侵权标识、罚款 5 万元的行政处罚。

评 析

该案中，当事人将其登记注册的字号突出使用，构成商标的使用，属于商标法的规制范畴，亦符合本条规定情形。此外，办案人员在线下涉嫌侵权现场和线上互联网平台同时取证，及时处罚，并督促当事人更换企业字号，从源头上解决字号与商标权冲突问题，有力地保护了老字号服务商标的合法权益，同时打击了餐饮等服务行业存在的仿冒知名商标的不良风气。

案例21

北京庆丰包子铺与山东庆丰餐饮管理有限公司 “庆丰”商标权纠纷案

北京庆丰包子铺（以下简称“庆丰包子铺”）以山东庆丰餐饮管理有限公司（以下简称“庆丰餐饮公司”）侵害其商标专用权及构成不正当竞争为由提起民事诉讼。庆丰包子铺主张庆丰餐饮公司的法定代表人徐某丰曾在餐饮服务业工作，明知庆丰包子铺商标及字号的知名度，仍使用“庆丰”字号成立餐饮公司，并在其官网、店面门头、菜单、广告宣传上使用“庆丰”或“庆丰餐饮”标识，构成侵害庆丰包子铺的商标专用权及不正当竞争。庆丰餐饮公司认为其有权将公司法定代表人的名字注册为字号，且有权使用经行政部门依法注册的企业名称；庆丰包子铺的商标并非驰名商标，其使用的标识与庆丰包子铺的注册商标既不相同也不近似。

最高人民法院在（2016）民再238号民事判决中认定，庆丰餐饮公司在其公司网站上开设“走进庆丰”“庆丰文化”“庆丰精彩”“庆丰新闻”等栏目，在经营场所挂出“庆丰餐饮全体员工欢迎您”的横幅,相关公众会将“庆丰”文字作为区别商品或者服务来源的标识，故庆丰餐饮公司的使用行为属于对“庆丰”标识的突出使用，其行为构成商标的使用。庆丰包子铺的“慶豐”商标自1998年1月28日核准注册至庆丰餐饮公司2009年6月24日成立，已历经十多年的时间；庆丰包子铺的“老庆丰+laoqingfeng”商标的核准注册时间也比庆丰餐饮公司成立时间早了近6年。庆丰包子铺的连锁店于2007年被北京市商务局认定为“中国风味特色餐厅”。庆丰包子铺于2007年在北京广播电台、电视台投入的广告费用为131万余元；2008年至庆丰餐饮公司成立之前，其在上述媒体上投入的广告费用为322万余元。庆丰包子铺采用全国性连锁经营的模式，经过多年诚信经营和广告宣传，取得了较高的显著性和知名度。庆丰包子铺在餐馆服务上注册的“慶豐”商标及在方便面、糕点、包子等商品上注册的“老庆丰+laoqingfeng”商标，在全国具有较高的知名度和影响力。“慶豐”与“庆丰”是汉字繁体与简体的对应关系，其呼叫相同。庆丰餐饮公司将“庆丰”文字标识使用在与庆丰包子铺的上述两件注册商标核定使用的商品或服务构成类似的餐馆服务上，容易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认或者认为其来源庆丰餐饮公司与庆丰包子铺之间存在某种特定的联系，易导致混淆。徐某丰曾在北京餐饮行业工作，应当知道庆丰包子铺商标的知名度和影响力，仍在其网站、经营场所突出使用与庆丰包子铺注册商标相同或相近似的商标，明显具有攀附庆丰包子铺注册商标知名度的恶意。同时，最高人民法院在该案中明确，公民享有合法的姓名权，当然可以合理使用自己的姓名；但公民在将其姓名作为商标或企业字号进行商业使用时，不得违反诚实信用原则。明知他人注册商标具有较高的知名度和影响力，仍注册与他人注册商标相同的企业字号，在同类商品或服务上突出使用与他人注册商标相同或相近似的商标或字号，具有攀附他人注册商标知名度的恶意，容易使相关公众产生误认，其行为不属于对姓名的合理使用。

评 析

该案例中，针对突出使用字号构成商标侵权的认定，法院综合考虑以下因素：相关字号的使用方式、商标注册时间、商标知名度、近似程度等。将字号与非显著性文字合并突出使用，客观上使得该字号起到了某种商业标识的作用，容易使相关公众认为庆丰餐饮公司与庆丰包子铺之间存在某种特定联系，即容易导致混淆，属于商标侵权行为。

案例22

不规范使用企业名称侵犯“王将”注册商标专用权案

李惠廷在第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）、饭店等服务上注册第3192768号“”商标，其认为大连王将公司突出使用“王将”字号，侵犯其“王将”商标注册专用权。再审法院认为大连王将公司注册使用企业名称本身并不违法，但在不规范使用的范围内构成商标侵权。最高人民法院在（2010）民提字第15号判决中认定，虽然大连王将公司注册使用企业名称本身并无不当，但该公司没有规范使用其企业名称，而是在其招牌、招贴和餐具等上突出使用其字号，其所使用的标识“王将”与李惠廷在先核准注册的商标标识虽存在一些差异，但这种差异是细微的，以相关公众的一般注意力难以区分，使用在相同服务上，容易使相关公众产生误认。

评 析

注册商标和企业名称均是依照相应的法律程序获得的权利，分属不同的标志序列，依照相关法律受到相应保护。对于注册商标与企业名称之间的纠纷，应当区分不同的情形，按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则依法处理。如果注册使用企业名称本身具有不正当性，比如不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记企业名称，即使规范使用仍足以产生市场混淆的，可以按照不正当竞争处理；如果是不规范使用企业名称，在相同或者类似商品上突出使用与他人注册商标相同或相近的企业字号，容易使相关公众产生误认的，依法按照侵犯注册商标专用权行为处理。

第二十四条

不指定颜色的注册商标，可以自由附着颜色，但以攀附为目的附着颜色，与他人在同一种或者类似商品或者服务上的注册商标近似、容易导致混淆的，属于商标法第五十七条第二项规定的商标侵权行为。

注册商标知名度较高，涉嫌侵权人与注册商标权利人处于同一行业或者具有较大关联性的行业，且无正当理由使用与注册商标相同或者近似标志的，应当认定涉嫌侵权人具有攀附意图。

本条规定了以攀附他人注册商标为目的附着颜色的行为属于商标侵权行为，同时明确了攀附意图的判定标准。

1986年8月30日，原国家工商行政管理局商标局印发《关于注册商标指定颜色问题的通知》，其中明确“对在申请注册时未明确提出指定颜色的商标，我局只按黑白颜色注册，也按黑白颜色保护。”即指定颜色的注册商标，其指定的颜色可获得保护；未指定颜色的注册商标，仅保护其黑白颜色。实践中，指定颜色的注册商标，作为注册商标使用时仅能使用其申请注册时指定的颜色；不指定颜色的注册商标可以套用任何颜色。根据上述通知，并结合实践，《标准》规定“不指定颜色的注册商标，可以自由附着颜色”。同时，为打击以攀附为目的，并以附着特定颜色的方式，行侵权之实的行为，《标准》作了例外规定。

认定涉嫌侵权人具有攀附意图须同时满足三个要件，一是被攀附的注册商标知名度较高；二是涉嫌侵权人与注册商标权利人处于同一行业或者具有较大关联性的行业，较大关联性指两者使用的商品或者服务的消费者、生产者、经营者等群体具有较大交集；三是无正当理由使用与注册商标相同或者近似标志，正当理由使用如涉嫌侵权人使用了注册商标中含有的商品通用名称、图形、型号等。

案例23

以攀附为目的附着颜色侵犯“”注册商标专用权案

汤美·希尔弗格许可有限公司在第25类服装、皮带（服饰用）商品上注册了第14570255号 “”商标，指定颜色为白、红、蓝。涉案当事人在服装等商品上的注册商标为“”，未指定颜色。但在实际使用中，当事人采用与注册商标排序方式相同的颜色组合在同一种商品上使用“”标识。商标注册人认为当事人侵犯了其注册商标专用权。

评 析

该案中，商标权利人的注册商标为四边形图形，涉案当事人的注册商标为六边形图形，两者未构成近似商标。但在实际使用过程中，当事人通过对其注册商标附着与商标权利人注册商标相同的颜色，采用基本相同的排列组合方式，与注册商标在视觉感知上构成近似，二者使用在同一种商品上，容易导致混淆，符合本条规定情形，属于商标侵权行为。