商标法中如何适用侵犯在先著作权的条款

       一提到商标法中的侵犯在先著作权条款，熟悉商标法的业内人士可能脑海里会立刻闪现出现行商标法第三十二条的相关规定，即申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。这里的在先权利是指在系争商标申请注册日前已经取得的，除商标权以外的其他权利，著作权就是其中一种。商标法如此规定，正是为了保护作者具有独创性的智力成果的结晶，避免有人随意将他人享有在先著作权的作品作为商标注册并使用的情形。

       在司法实践中，当事人往往青睐于援引现行商标法第三十二条来获取对在先著作权的保护。笔者认为其中的主要原因是，商标的保护以避免相关公众混淆误认为基础，所以才有现行商标法第三十条“申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，不予公告”的规定，也就是说，对于一般商标，需要与系争商标构成相同或类似商品上的近似商标才予以保护，即使是驰名商标可以跨商品类别保护，也需要以误导公众为前提，并不是所有商品类别都一律予以保护。而在先著作权的保护就不一样，著作权自动取得保护，不需要经过行政机关的审批，与商品类别没有必然的联系，只要是系争商标与权利人拥有在先著作权的作品相同或构成实质性近似，该在先著作权就能得到保护。在审判实践中，大量本身已经取得注册商标专用权的企业，由于各种原因无法用自身商标“打掉”系争商标，只好搬出在先权利条款作为救济途径。

       对此，笔者认为，现行商标法的第三十二条的适用需要具备相应的条件，如果适用过度，会导致以著作权取代注册商标的现象，甚至会挫伤商标申请人的积极性，从而影响整个商标权利保护体系。所以，在司法实践中，对该条款的适用也应非常谨慎。

       例如在“德伦”商标争议案件中，当事人法国福莱蒙丽德伦公司（下称德伦公司）自称其对某天鹅图形享有在先著作权，认为系争商标侵犯了其著作权。法院在审理该案中，首先对该天鹅图形是否构成作品进行了评述，对该图形是否具有独创性并富有美感采取了较高的评判标准。其次对德伦公司是否对该天鹅图案享有著作权进行审理，认为其提交的著作权登记证书登记日期晚于系争商标申请注册时期，且著作权登记属于自愿登记，仅凭该登记证书，不足以证明其对该天鹅图案享有著作权。而商标注册证仅能证明德伦公司对引证商标享有商标权，但并不能作为德伦公司对该天鹅图案享有著作权的当然证据。最后，法院还对该天鹅图案和系争商标是否构成实质性近似进行了严格分析，通过比对图形整体外观、设计风格、整体构图等因素，得出了系争商标与该天鹅图案不构成实质性近似的结论。据此，法院驳回了当事人德伦公司对系争商标侵犯其在先著作权的主张。

       因此，笔者认为，要使用侵犯在先著作权条款，至少需要厘清下述问题，即作品是否构成著作权法意义上的作品？有无证据证明权利主张人对相应的作品拥有在先著作权？作品与系争商标是否相似程度问题。基于上述考虑所以切勿盲目援引现行商标法第三十二条进行在先著作权的主张。